Yine yeni yeniden “yeni anayasa” tartışmaları…

Hukuken yeni anayasa yapılamaz! Neden mi? Anlatayım.

Malum, toplumumuzda bir “yeni” sevgisi var. Tarihi binaları yıkıp, yerine dikilen estetikten yoksun ama “yeni” beton yığınlarından ya da “eskiye rağbet olsa, bitpazarına nur yağardı” sözünden bunu anlayabiliyoruz.

Herhalde bu da dikkat alarak, “yeni Anayasa” deniyor, isteklileri tarafından. Ama “yeni”nin hukuktaki karşılığı, günlük kullanımdan daha farklı. Yani hukukta “yeni” olan, her zaman daha adil, daha demokratik, daha ilerici, daha hukuki anlamına gelmiyor.

“Yeni Anayasa” tartışmaları, bir şarkıda da vardı ya, “yine yeni yeniden”, bana onu hatırlatıyor.

5-6 yılda bir önümüze bir “yeni Anayasa” tartışması konuyor.

2010 sonrasıydı. Yine alevlenmişti, “yeni Anayasa” tartışmaları.

O dönem, İzmir’in çeşitli ilçelerinde yapılan çok sayıda konferansta konuşmacıydım, “yeni Anayasa” yapılamayacağının hukuki nedenlerini anlatmak üzere.

“Yeni Anayasa” hazırlanması gereği şöyle ifade ediliyor, taraftarlarınca:

Neymiş efendim, bu, “halk”ın talebiymiş.

Ben Türk halkının bir mensubu olarak ve halkın içinde yaşayan biri olarak, böyle bir talep duymadım, “halk”tan yana, yani tabandan gelen. Günde onlarca kişiyle konuşuyorum. Böyle bir talebi dile getirene rastlamadım. Aktif olarak kullandığım sosyal medya mecrasında da bu yönde bir talep yükselmiyor. Halkın sesinin kolaylıkla duyulabileceği sokak röportajlarında örneğin, uzatılan mikrofonlara, “yeni Anayasa yapılmalı” diyeni duymadım. “İşsizlik” deniyor, “ekonomi” deniyor, “salgın” deniyor, ama benim gördüğüm, “aman acilen “yeni Anayasa” yapılsın da tüm sorunlarımız çözülsün” diyen yok bu röportajlarda. Buradan vardığım sonuç, iddia edildiğinin aksine, toplumda “yeni Anayasa” yapılması beklentisi/talebi yok. Toplumun öncelikli beklentisi, işsizliğe bir çare bulunması, ekonomik sorunların çözülmesidir.

Bu, 2010’lu yıllarda körüklenen “yeni Anayasa” tartışmaları bakımından da böyleydi, şimdi de böyle.

Kaldı ki, bu tür bir talep dile getirilseydi bile, bunun hukuken yapılabilirliğinin tartışılması yine gerekirdi. Çünkü devletimiz, Anayasamızın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek 2. maddesinde nitelikleri belirtildiği üzere, bir “hukuk devleti”dir.

Kavramların Önemi: “Yeni Anayasa” ve “Anayasa değişikliği” kavramlarının irdelenmesi gereği…

Bu konuyla ilgili bazı tartışmalarda, “yeni Anayasa” ya da “Anayasa değişikliği” ifadelerinden birinin tercihinin, hukuki bağlamda teknik bir konu/bir ayrıntı olduğunu belirterek, bu konuya hiç girmeyip/bu konuyu hukukçulara bırakıp, konunun esasına yönelik tartışmalara yönelenler için şunu söylemek isterim. Bu husus, basit bir terim/ifade tercihi değildir. Bu konuda tercih edilecek ifade, tartışmanın/taleplerin esasını da varılacak sonucu da doğrudan belirleyecektir. Bu konu tartışmanın tam da özünü teşkil etmektedir. Ben hukukçuyum. Alanım da, uluslararası hukuk. Yani Anayasa hukukçusu değilim. Ama bu konuyu, kendi uzmanlık alanımdaki konulardan bile daha çok önemsiyorum. Hatta kişisel gündemimde/mücadele alanlarım listesinde bu konu birinci sıradadır. Hatta, bu konuda bir tartışmaya katılmak için, hukukçu olmaya da gerek yok. Öyle önemli bir tartışma ki bu tartışma, tartışmaya katılıp bu konuda bir şey söylemek isteyen, bu konuda görüşler ileri süren herkesin öncelikle, “yeni Anayasa” ile neyin kastedildiğini bilerek hareket etmesi, hangi ifadeyi kullanacağı yolundaki tercihini belirleyip, görüşlerini o tercihe göre ve sözlerinin sonucunun ne olacağının farkında olarak ortaya koyması gereklidir.

Konuyla ilgili tartışmalarda, hukuki bazı kavramların tam olarak bilinmediğini gördüğüm için, öncelikle, “yeni Anayasa” başta olmak üzere bazı kavramların anlamının açıklığa kavuşturulması gereğini hissettim. Bu konu aşağıdaki başlık altında ele alınmıştır:

“Yeni Anayasa” denildiği zaman, bunun hukuki karşılığı şöyledir:

Kurucu İktidar/Asli Kurucu İktidar/Tali Kurucu İktidar ayrımı

Anayasa hukukunda;

“Kurucu iktidar”, “anayasa yapma ve değiştirme iktidarı”;

“Asli kurucu iktidar”, yeni anayasa yapma,

“Tali kurucu iktidar” ise anayasa değiştirme iktidarı olarak tanımlanmıştır (3).

Gözler’e göre, “Aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar hukuk boşluğu (vide juridique, legal vacuum)” ortamında belirir…: Asli kurucu iktidar hangi durumda ortaya çıkarsa çıksın, her halükârda bir “hukuk boşluğu” durumunda ortaya çıkmaktadır. Aslî kurucu iktidar, önce mevcut bir anayasayı devirerek, bir hukuk boşluğu yaratmakta sonra da yeni bir anayasa yaparak bu boşluğu doldurmaktadır”(4).

Hukuk boşluğunun ve dolayısıyla aslî kurucu iktidarın başlıca ortaya çıkış halleri olarak, sosyal, ekonomik, siyasal ve hukuki düzenin bütünüyle ve şiddet yoluyla değiştirilmesi anlamına gelen devrim, hükümetin, anayasal usûller dışında, şiddet yoluyla, birden bire, ama yine yöneticiler arasında el değiştirmesi anlamında hükümet darbesi, savaş, sömürgeden bağımsızlığa kavuşma (yeni devlet kurulması),  birden çok devletin birleşerek yeni bir devlet kurmaları, bir devletin birden çok bağımsız devlete ayrılması (yeni devletlerin kurulması) sayılmıştır (5).

Gözler, asli kurucu iktidarın iki özelliğini şu şekilde ifade etmiştir:

“1. Hukuk Dışılık.-Aksini düşünenler varsa da, aslî kurucu iktidar, hukuk dışı bir iktidardır…bu iktidar, devrim ve hükûmet darbesi gibi durumlardan sonra ortaya çıkan ve hukuk boşluğu ortamında çalışan bir iktidardır. Aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek-ortadan kaldırarak- hukuk boşluğu ortamı yaratır. Bu ortamda, aslî kurucu iktidarı bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan sonra aslî kurucu iktidar hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan (ab initio) bir anayasa yapar.

2. Sınırsızlık.-Aslî kurucu iktidarın sınırlı bir iktidar olduğunu ileri sürenler varsa da, bu iktidar sınırsızdır… bu iktidar…mevcut rejimi devirmekte, anayasayı ilga etmektedir. Böyle bir iktidarı sınırlandırabilecek herhangi bir kural veya güç yoktur. Zaten asliî kurucu iktidarın sınırlandıran bir güç veya kural varsa, bu durumda bu iktidar “aslî kurucu iktidar” olmaktan tanımı gereği çıkar. Aslî kurucu iktidar, en üstün, sınırsız iktidar demektir (6).

 “Yeni Anayasa” ile “Anayasa değişikliği” ifadeleri arasındaki fark

1982 Anayasasının 175. maddesinde (1), Anayasada bir değişikliğin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu madde hükmüyle düzenlenen usule uyularak, bir Anayasa değişikliği yapılabilir. Niye ısrarla bir kesim tarafından, “yeni Anayasa” deniyor da, “Anayasa değişikliği” denmiyor. Bunun bir anlamı olmalı.

Anayasa tartışmalarında “yeni Anayasa” ifadesini kullananlar arasında da bu ifadeyle anlatmak istedikleri bakımından farklar bulunabilmektedir. Bu konuda da tam bir kafa karışıklığının bulunduğu açıktır. Bu nedenle, kanımca, “yeni Anayasa” yapılması gerektiği düşüncesinde olanlardan, en başta, bu ifadeyle neyi kastettiklerini açıklamaları istenmeli, öncelikle bu husus açıklığa kavuşturulmalıdır.

Yukarıda da açıklandığı üzere, “yeni Anayasa” ifadesi tercih ediliyorsa bunun anlamı/hukuki karşılığı, 1982 Anayasasının yürürlükten kaldırılıp, yeni bir metin hazırlanarak yürürlüğe konulmasıdır. Yani “yeni Anayasa” demek, sıfırdan bir Anayasa metninin yazılması demektir. Geçmişte bu konuyla ilgili tartışmalarda bunu açıklamak için hatırlıyorum, “temiz masa” örneği veriliyordu. Yani masa tamamen temizlenecek ve tekrar kurulacak. Bu, “1982 Anayasası metni yürürlükten kaldırılarak, yeni bir metin yazılıp yürürlüğe konulacak” demektir. Yazılacak yeni metne önceki Anayasadan hükümler aktarılması hazırlanan metnin niteliğini değiştirmez. Anayasa tartışmalarında “yeni Anayasa” ifadesini kullananlar, -aksini söyleyenler olsa da- genel olarak, “1982 Anayasası m. 4 hükmüne göre değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek ilk üç maddenin de tartışmaya açılabileceğinden, hazırlanacak yeni metne bu maddelerin alınması önkoşulunun söz konusu olmadığından hareket etmektedirler.

Peki, Türk Hukukuna göre “yeni Anayasa” yapılabilir mi?

Bir hukukçu olarak, yukarıda yer verdiğim hukuki açıklamaları dikkate alarak, bundan 7-8 yıl önce, anayasa tartışmalarında “yeni Anayasa”nın yapılamayacağını belirterek, bu soruya yanıt olarak hangi hukuki gerekçeyle “hayır” diyorsam, bugün de aynı gerekçeyle “hayır” diyorum.

Hukuk sistemimize göre, “yeni Anayasa” yapılamaz? Zira,

Yukarıda yer verildiği üzere, ülkemizde “yeni Anayasa”yı yapacak asli kurucu iktidarın ortaya çıkması nedenleri yoktur.  Çünkü şu an itibarıyla;

Bir savaştan çıkmadık.

Kurtuluş Savaşı verip yeni bir devlet kurmuyoruz.

Yani Türkiye Cumhuriyeti Devleti yıkılmadı (ve yıkılmayacak); yani yeni bir devlet kurmuyoruz.

1982 Anayasasına göre seçilmiş olan Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) görevini yapmakta. Hukuk sistemimiz yürürlükte/askıya alınmış değil.

Hukuk sistemimiz içinde “yeni Anayasa” yapma yetkisi, HİÇ KİMSEYE, HİÇBİR MAKAMA, HİÇBİR TOPLULUĞA, HİÇBİR KURULA (TBMM dahil) verilmemiştir.

Anayasanın “Egemenlik” başlıklı 6. maddesinin son cümlesine göre,

“Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”.

TBMM yürürlükteki 1982 Anayasasına göre seçilmiş olup, yetkisini bu Anayasadan almaktadır. Mevcut Anayasamız da “yeni Anayasa” yapma yetkisi tanınmadığından, TBMM’nin yeni bir Anayasa yapmaya hakkı ve yetkisi yoktur: TBMM’nin, meşruiyetini aldığı Anayasayı ilga etmesi, onun da meşruiyetini ortadan kaldırır.

“Yeni Anayasa” yapmaya yetkili olmayan, yetkisi Anayasa değişikliği yapmakla sınırlı olan TBMM’nin yapacağı değişikliklerde de, 1982 Anayasasının 4. maddesi uyarınca, Anayasanın ilk üç maddesi değiştirilemez, hatta ilk üç maddenin değiştirilmesi teklif dahi edilemez (2).  Halkoyuna sunulan Anayasa değişiklikleri bakımından da aynı şey geçerlidir.

Kanımızca, Anayasamızın 175. maddesinde belirtilen usul takip edilerek Anayasa değişikliği yapılmak istendiğinde de, değiştirilmesi (ve değiştirilmesinin teklif edilmesi) imkânı bulunmayan ilk üç madde dışındaki maddelerde yapılması düşünülen değişikliklerin. ilk üç maddenin özünü etkilemeyecek/içini boşaltmayacak/onlara aykırı olmayacak değişiklikler olması gerekir. Çünkü Anayasamızın ilk üç maddesi, değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddelerdir. Örneğin, Anayasamızda yargı bağımsızlığını ortadan kaldıracak bir değişiklik, Cumhuriyetimizin hukuk devleti niteliğini de ortadan kaldıracağından, aslında Anayasamızın değiştirilemeyecek/değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesine aykırı olur. Böyle bir Anayasa değişikliğinin de yapılması mümkün değildir.

Ayrıca belirtmeliyim ki, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlığını taşıyan 11. madde hükmüne göre, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Bu nedenle de yukarıda yer verdiğimiz Anayasa hükümleri her makam/organ yani herkes için bağlayıcıdır.

Hukuk sistemimize göre “yeni Anayasa” yapılamayacağına ilişkin yukarıdaki yer verdiğim hukuki açıklamalara ek olarak, “1982 Anayasasının darbe sonra hazırlanması nedeniyle, onun yerine “sivil ve yeni Anayasa” yapılmalı” diyenlere cevabım:

Bir darbe ardından yapılmış olan 1982 Anayasası, o dönem halkoyuna sunularak kabul edilmiş ve böylece yürürlüğe girmiştir. Ve darbe sonrası kabul edilerek yürürlüğe konulan tek hukuk metni de 1982 Anayasası değildir. Darbe ardından ve 1982 Anayasasına dayanarak binlerce hukuk metni kabul edilmiş, yürürlüğe konulmuş ve uygulanmıştır. O tarihlerde yürürlüğe konulmuş olup halen yürürlükte olan binlerce hukuk kuralı vardır. Ve bizler 39 yıldır bu kurallara tabi olduk. Örneğin 22.4.1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu da darbenin ardından yapılmış bir kanundur. Acaba 1982 Anayasasına “darbe Anayasası” diyerek hedef tahtasına oturtanlar, neden aynı suçlamayı Siyasi Partiler Kanununa yöneltmemektedirler? Siyasi Partiler Kanunu özellikle siyasi parti liderleri lehine hükümler içerdiği için mi acaba?

Demokratik ve insan haklarına saygılı olduğunun “samimiyet testi” nasıl yapılır?

Bir darbe sonrası yapıldığını belirterek, demokrasi, insan hakları gerekçeleriyle 1982 Anayasasının yerine “yeni Anayasa” yapılması talebinde olan iktidarın, hukuken mümkün olmayan bu talebini bir kenara koyup, değiştirilmesi/yürürlükten kaldırılması hukuken mümkün olan ve Anayasa hükümlerini değiştirmeye göre daha kolay olan, mevzuatımızdaki antidemokratik kanunları/hükümleri yürürlükten kaldırması/değiştirmesi, 1982 Anayasasıyla ilgili görüşlerinde samimiyetini kanıtlayan bir gerçek “samimiyet testi” olacaktır.

Kabul ediyorum, 1982 Anayasası mükemmel değil…

Bunun hukukta çaresi var: Anayasa değişikliği…

Darbenin ardından yürürlüğe konulmuş ve 39 yıl boyunca uygulanmış ve halen yürürlükte olan 1982 Anayasası bugüne kadar defalarca değiştirilmiştir. 177 maddeden oluşan Anayasanın 100’den fazla maddesi değiştirilmiştir. Tüm bu değişikliklere rağmen, Anayasa hükümlerinde hala yetersizlikler, yeterli görülmeyen/eleştirilen maddeler ve metin içinde, değişikliklerden kaynaklanan bazı çelişkiler hala vardır. Yapılacak Anayasa değişiklikleri ile bu hususlar düzeltilmelidir. Yukarıda da değindiğimiz üzere, Anayasamızda, Anayasa değişikliğinin mümkün olduğu ve usulü zaten 175. maddesiyle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Sonuç olarak,

1982 Anayasasının metninin tamamen yürürlükten kaldırılarak, hazırlanacak yeni/sıfırdan bir metnin “yeni/sivil Anayasa” olarak yürürlüğe konulması, mevcut/yürürlükteki hukuk düzeninin askıya alınması anlamına gelir ve hukuken izin verilmemiş böyle bir hareket hukuka tamamen aykırı olmaktan da öte hukuku yok saymak anlamına gelecektir. Hukuk sistemimizde hiç kimseye, hiçbir makama ve kurula böyle bir yetki verilmemiştir. Yani “yeni Anayasa” talebinin anlamı, “hukuksuzluk” ortamı talebidir. Ve tabidir ki, böyle bir talep hukuken geçerli bir talep değildir. Yukarıda da ifade ettiğim üzere, Anayasanın “Egemenlik” başlıklı 6. maddesinin son cümlesine göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz”.

Hukukumuzda, Anayasamızın ilk üç maddesini/ilk üç maddenin özünü hiçbir şekilde değiştirmeme/ortadan kaldırmama koşuluyla, Anayasamızın 175. maddesindeki usule uyarak Anayasa değişikliği yapma imkânı varken,

Hala niye bu hiçbir hukuki dayanağı olmayan “yeni Anayasa” ısrarı?

Anlamak mümkün değil…

Devam edeceğim.

Dokuz Eylül Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

Dr. Öğr. Üyesi Münevver Aktaş

Dipnotlar:

(1)

1. Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halkoylamasına katılma:

Madde 175  – (Değişik: 17/5/1987-3361/3 md.)

Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür.

Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabidir.

Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir.

Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır.

Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmî Gazetede yayımlanır.

Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar.

Halkoylamasına, milletvekili genel ve ara seçimlerine ve mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası dahil gerekli her türlü tedbir alınır.

(2)

1. Devletin şekli

Madde 1 – Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

1. Cumhuriyetin nitelikleri

Madde 2 – Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

III. Devletin bütünlüğü, Resmî dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti

Madde 3 – Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Milli marşı “İstiklal Marşı”dır.

Başkenti Ankara’dır.

1. Değiştirilemeyecek hükümler

Madde 4 – Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.

(3) Gözler, K. Anayasa Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş Yirmiikinci Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2014, s. 20.

(4) Gözler, s. 21-22.

(5) Gözler, s. 21-22.

(6) Gözler, s. 22-23.

Not: Bu yazı https://vatanemekcumhuriyet.com sitesinde 13 Mart tarihinde yayınlanmış ve yazarın izni ile haber2021'e aktarılmıştır.